Con la sent. n. 17352 del 13 luglio 2017, la Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi circa la legittimità dei mutui fondiari concessi oltre la soglia dell’80% prevista dall’art. 38 del Testo Unico Bancario, ribaltando il precedente orientamento giurisprudenziale.

Sent. n. 17352 del 13 luglio 2017

Secondo i giudici di legittimità, tale stipulazione deve ritenersi radicalmente nulla e non meramente irregolare come ampiamente sostenuto in diverse decisioni della Cassazione stessa (tra queste la n. 26672/2013, 22446/2015 e le recenti 4471/2016 e 13164/2016).

Preliminarmente, occorre precisare che il mutuo fondiario, così come disciplinato dall’art. 38 del TUB e dalla relativa delibera CICR del 22 aprile 1995, è tale quando ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili, per un valore non superiore all’80% degli stessi.

Dall’acquisizione della qualifica di “fondiarietà” dipendono poi alcune rilevanti conseguenze sotto il profilo delle garanzie: la banca, infatti, non può subire la revocatoria dell’ipoteca ottenuta a garanzia del credito (art. 39, comma 4 del TUB), ma soprattutto può procedere ad esecuzione individuale anche nel caso di instaurazione di una procedura concorsuale (art. 41, comma 2, TUB).

È proprio attorno al tema delle garanzie che a lungo si è sviluppato il dibattito giurisprudenziale: infatti, i richiamati precedenti giurisprudenziali facevano trasparire un’evidente preoccupazione circa la possibilità che la dichiarazione di nullità del mutuo comportasse la contemporanea decadenza dell’ipoteca e la conseguente perdita della garanzia da parte del creditore.

In base a ciò, la giurisprudenza affermava che la stipula di un mutuo fondiario fuori soglia fosse da considerarsi come meramente irregolare e causa di una semplice sanzione amministrativa. Tale convincimento, però, è da ritenersi errato, secondo quanto sostenuto dalla Cassazione nella pronuncia n. 17352/2017 in commento.

Secondo i giudici, infatti, il limite di finanziabilità costituisce uno degli elementi essenziali affinché il mutuo possa qualificarsi come fondiario. Eccedere la soglia, pertanto, significa violare una norma imperativa: ciò, per principio generale (previsto dall’art. 1418 c.c.), comporta la radicale nullità del contratto.

Come precisano i giudici di legittimità, tale limite è imposto nell’interesse dell’economia nazionale; pertanto ammettere la mera irregolarità di un finanziamento oltre il limite dell’80%, significherebbe “un’inaccettabile protezione dell’illegalità”, in quanto la banca sarebbe libera di beneficiare della procedura esecutiva individuale, anche nel caso di fallimento, ponendosi autonomamente al di sopra degli altri creditori.

La dichiarazione di nullità del mutuo, però, non comporta l’automatica nullità anche della connessa ipoteca: secondo la Cassazione, infatti, il negozio nullo può convertirsi in un mutuo ordinario o in un altro contratto valido, purché ne ricorrano i presupposti.

In tali casi, l’ipoteca resta valida e la banca mantiene il privilegio nell’escussione del bene, ma questo solo nell’ambito della procedura concorsuale (alla pari di tutti gli altri creditori) e non più in una esecuzione di tipo individuale.