L’INL torna a fare il punto su pratiche già attenzionate, spesso poste in atto in maniera fraudolenta dalle imprese per aggirare gli obblighi contrattuali e contributivi.

In particolare, con la Circolare 3/2019, l’Istituto fornisce chiarimenti sul reato di somministrazione fraudolenta reintrodotto dalla Legge n. 96/2018 (c.d. Decreto Dignità).

Somministrazione fraudolenta

Come indicato all’art. 38-bis del D.Lgs. 81/2015 si configura la somministrazione fraudolenta ogni qualvolta la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore […]”.

Tra le norme inderogabili cui il legislatore fa riferimento, l’INL ha posto in evidenza:

• le norme relative alla determinazione degli imponibili contributivi (D.L. 338/1989, art. 1, c. 1);
• le norme che introducono il divieto di somministrazione (D.Lgs. n. 81/2015, art. 32);
• le norme che prevedono specifici limiti alla somministrazione o che prevedono determinati requisiti per la stipula del contratto (art. da 31 a 33 del D.Lgs. n. 81/2015).

Pertanto, il conseguimento di risparmi contributivi attraverso l’utilizzo illecito dell’appalto o un’accertata elusione dei divieti di somministrazione risulta sufficiente a dimostrare l’intento fraudolento. Tale principio deve indurre gli ispettori ad una maggiore attenzione rispetto a quanto l’Istituto aveva già comunicato nella precedente Circolare 10/2018 in merito alle situazioni di appalti “non genuini”.

A tal scopo, l’Istituto invita gli ispettori ad acquisire elementi atti a dimostrare la precaria o non positiva  situazione finanziaria del committente desumibile anche dalla correttezza dei versamenti dei contributi o dalla fruizione di ammortizzatori sociali, dal ricorso al c.d. lavoro nero oppure da una condizione generale di sofferenza dell’impresa che ne possa far trasparire l’impossibilità di sostenere i costi del personale necessario a far fronte alle attività svolte.

Le casistiche indicate nella circolare

L’Istituto evidenzia che la somministrazione fraudolenta può verificarsi anche attraverso l’utilizzo di agenzie di somministrazione autorizzate oppure nel caso di distacchi del personale “non autentici” volti ad aggirare l’art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003.

In tale ipotesi, la prova della finalità elusiva di cui al citato art. 38-bis dovrà essere rigorosamente verificata.

Tra le casistiche più comuni in questo tipo di violazioni, l’INL segnala quella in cui il datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per poi utilizzarlo tramite un’agenzia di somministrazione in violazione delle norme di legge e del contratto collettivo di lavoro.

L’intento fraudolento può essere altresì ravvisato:

• qualora vi sia un abuso nell’utilizzo di lavoratori somministrati o a tempo determinato;
• nei casi in cui il ricorso al lavoro somministrato è espressamente vietato (sostituzione di lavoratori in sciopero; unità produttive nelle quali si è proceduto nei sei mesi precedenti a licenziamenti collettivi con riguardo ad addetti che effettuano le stesse mansioni; in caso di sospensione o riduzione dell’orario di lavoro in regime di cassa integrazione e guadagni oppure quando i datori di lavoro non abbiano effettuato la valutazione dei rischi);
• qualora il contratto di somministrazione non sia in forma scritta o non contenga alcuni elementi essenziali (sono considerati essenziali: gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore; il numero dei lavoratori da somministrare; l'indicazione di eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e le misure di prevenzione adottate; la data di inizio e la durata prevista della somministrazione di lavoro);
• quando l’impresa, in accordo con l’agenzia per il lavoro, utilizzi come lavoratori somministrati a termine soggetti già assunti da un’altra agenzia allo scopo di azzerare il computo dell’anzianità lavorativa;
• nel caso di distacco transnazionale “non genuino” volto ad aggirare le condizioni di lavoro previste dalla normativa o dal CCNL.

In tale ultima ipotesi, i verificatori non dovranno limitarsi ad accertare gli effetti elusivi posti in essere volti ad eludere il regime previdenziale straniero, ma dovranno accertare in concreto la violazione delle condizioni di lavoro previste dalla legge italiana.

Le sanzioni

Con la reintroduzione del reato di somministrazione fraudolenta gli ispettori potranno intimare l’assunzione degli addetti coinvolti oggetto della condotta antigiuridica del datore di lavoro.

Ora in caso di appalto o distacco illecito gli ispettori potranno ora applicare due sanzioni:

• la sanzione amministrativa prevista dall’art. 18 del D.Lgs. 276/2003 e successive modifiche e integrazioni;
• l’ammenda pari a 20 euro per ogni lavoratore coinvolto e per ogni giorno di somministrazione.

Il calcolo delle giornate utile a determinare la sanzione amministrativa consentirà di definire l’ammenda.

Dato che le disposizioni introdotte dal Decreto Dignità sono entrate in vigore il 12 agosto del 2018, tale data diviene dirimente per l’applicazione delle sanzioni.

La Circolare precisa che, per le violazioni riconducibili al periodo antecedente il 12 agosto 2018 e perdurate successivamente a tale data, le sanzioni disposte dall’art. 38-bis saranno applicate solo a decorrere dal 12 agosto 2018. Infatti, il codice penale dispone che non sono punibili i fatti non espressamente previsti dalla legge o i fatti che in funzione di quando sono commessi non costituivano reato.

Cosicché, per il periodo precedente al 12 agosto 2018, restano applicabili le sole sanzioni previste dall’art. 18 del D.Lgs. 276/2003.

Se il somministratore e l’utilizzatore adempiono alla prescrizione potranno ottenere il pagamento della sanzione amministrativa nella misura di un quarto del massimo dell’ammenda e l’estinzione della contravvenzione.

Sul piano contributivo, se dalla somministrazione fraudolenta l’utilizzatore ha ottenuto in risparmio grazie all’applicazione del CCNL del somministratore, l’INL rideterminerà l’imponibile contributivo provvedendo al recupero in capo all’utilizzatore delle differenze. Solo in caso in cui tale recupero non vada a buon fine l’INL procederà al recupero in capo al somministratore/appaltatore.

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