Nella giornata di oggi entra in vigore il D. Lgs. 128/2015, con il quale sono state introdotte “Disposizioni sulla certezza del diritto nei rapporti tra fisco e contribuente”.

Tali disposizioni, tuttavia, introducono principi che già dovevano risultare immanenti nell’ordinamento tributario italiano ma che riguarderanno solamente gli atti che verranno notificati a partire dalla data odierna.  L’unico aspetto di pregio di tale normativa, riguarda il fatto che sia stata sancita l’irrilevanza penale delle condotte abusive.

A livello civilistico, abusare del diritto significa utilizzare un diritto in modo distorto, al fine di creare un vantaggio che, in realtà, quel diritto non consentirebbe. Tale atto abusivo si pone al di fuori del diritto, non nella sua forma, ma bensì nelle finalità perseguite.

In sostanza, viene esercitato un diritto formalmente perfetto per conseguire un vantaggio che l’ordinamento non reputa meritevole di tutela.

In ambito tributario il concetto di “abuso” è un concetto indeterminato, che inizia dove termina il legittimo risparmio di imposta, ma non è chiaro dove finisca. Questo ci porta a pensare che l’abuso debba essere individuato per esclusione.

Una dei punti maggiormente rilevanti dell’art. 10 bis D.L. 212/2000 è quello sancito al comma 4, che afferma il principio secondo cui il contribuente può legittimamente perseguire un risparmio di imposta esercitando la propria libertà di iniziativa economica e scegliendo tra gli atti, i fatti e i contratti, quelli meno onerosi sotto il profilo fiscale.

Il riconoscimento da parte della normativa della facoltà del contribuente di poter scegliere tra regimi opzionali diversi e tra operazioni che comportano un diverso carico fiscale, sta a significare che tali operazioni debbano essere escluse dall’ambito di applicazione dell’abuso del diritto.

L’altra condizione in negativo, riguarda ciò che viene espresso all’art. 10-bis, comma 12, con il quale viene stabilito che l’abuso non si può verificare nel momento in cui si è di fronte ad operazioni rientrati nell’evasione.

Da quanto sopra, si evince che la definizione di abuso del diritto è individuabile in negativo e cioè attraverso quelle operazioni che non possono essere considerate abuso.