L’assegnazione di beni ai soci come pure la trasformazione in società semplice, rappresentano alcune delle novità più importanti della Legge di Stabilità 2016.

L’entusiasmo che ha coinvolto gli operatori del settore al momento dell’approvazione di questa importante agevolazione è stato accompagnato da innumerevoli dubbi in merito alle effettive possibilità di utilizzo di questa disposizione, soprattutto in relazione allo spettro dell’elusione fiscale.

Come è noto gli immobili possono essere fatti oggetto di fuoriuscita agevolata a condizione che al momento della assegnazione, cessione o trasformazione gli stessi non vengano utilizzati direttamente, quindi devono essere concessi in affitto dalla società (l’agevolazione si applica agli immobili strumentali per natura, agli immobili merce e agli immobili patrimonio).

Il problema che si pone è se la stipula di un contratto di locazione o di affitto sottoscritto dopo l’approvazione della legge di Stabilità (purché, ovviamente, prima del 30 settembre) e che porti l’immobile nella condizione per poter essere estromesso dalla sfera della società, possa essere sottoposto a censura da parte dell’Agenzia delle Entrate come atto non legittimo (elusione/abuso del diritto), con la conseguente revoca delle agevolazioni e la tassazione dei modi ordinari.

A tal proposito si osserva che il nuovo articolo 10-bis dello Statuto dei diritti del contribuente delinea l’abuso non più come un limite all’autonomia negoziale ma come garanzia della libertà di scelta del contribuente tra diverse operazioni comportanti un diverso carico fiscale e, quindi, della facoltà di optare anche per quella meno onerosa.

Questa nuova concezione della disciplina, inquadrata come una procedura di garanzia per il contribuente, trova conferma anche dal posizionamento della normativa in questione nell’articolo 10-bis dello Statuto del Contribuente, e cioè a cavallo tra l’articolo 10 che si occupa dell’affidamento del contribuente e l’articolo 11 che si occupa dell’interpello in generale.

Inoltre, la concezione di abuso introdotta dal legislatore si configura come fattispecie residuale, che si verifica esclusivamente nei casi in cui non vi sia una violazione di legge, poiché, in tal caso, saremmo al cospetto in una di una ipotesi di evasione fiscale.

Alla luce di questi principi se un immobile risulta dapprima utilizzato direttamente, poi, a seguito dell'approvazione della Stabilità, concesso in locazione e, quindi, assegnato ai soci, non si può certo parlare di abuso del diritto/elusione.

Infatti, se l'Ufficio volesse disconoscere la legittimità dell'operazione  dovrebbe, innanzitutto, contestare la stipula di un contratto di affitto "simulato" al solo fine di poter usufruire dell'agevolazione.

Riteniamo che quest'ultima considerazione sia essenziale, infatti un contratto "simulato" non può certo entrare nel novero dell'abuso del diritto, in quanto si pone in contrasto con la legge e, come tale, deve essere inquadrato in una ipotesi di evasione.

Nell’elusione/abuso in ambito tributario i contratti/negozi sono perfettamente legittimi sotto il profilo giuridico, ma si conseguono dei vantaggi indebiti, quindi non previsti dal sistema.

In sostanza, riteniamo che se il contratto di locazione di un immobile è effettivo, non vi siano rischi legati ad un possibile disconoscimento dell'operazione da parte dell'Ufficio. Pertanto, si dovrà assolutamente evitare di stipulare contratti fittizi, mantenendo in realtà l'effettiva gestione degli immobili anche attraverso schermi societari.