Quello dell’abuso di diritto rappresenta un argomento molto caldo nel mondo fiscale, vista la quantità di contenzioso e di discussioni che si stanno affastellando sul tema, nonostante normativa e prassi sembrino ormai molto chiare.

Spesso, invece, si assiste a casi in cui vengono individuate ipotesi di abuso di diritto anche quando sia impossibile ravvisarne gli estremi: si pensi ai rapporti tra professionisti e società di servizi, ma anche alla costituzione di società agricole al solo fine di ottenere la tassazione su base catastale.

Va detto, comunque, che in maniera sempre più diffusa accade che i giudici accolgano le ragioni dei contribuenti, condannando il Fisco anche al pagamento di importi rilevanti per le spese di giudizio.

La normativa di riferimento è quella contenuta nell’art. 10-bis della L. 212/2000, il cosiddetto “statuto dei diritti del contribuente”. Ivi si prevede che “configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti. Tali operazioni non sono opponibili all'amministrazione finanziaria, che ne disconosce i vantaggi determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto di dette operazioni”.

Il comma 4, però, precisa che “resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale”.

Tale principio è stato più volte ribadito anche dall’Agenzia delle Entrate, da ultimo con le risoluzioni 97/E e 98/E del luglio 2017: il contribuente deve possedere i requisiti di legge per poter usufruire di un vantaggio fiscale, a prescindere dalla sostanza economica dell’operazione.

Verificata tale condizione, il contribuente è libero di scegliere qualsiasi soluzione, percorso giuridico o opzione, anche laddove questa gli procuri un risparmio d’imposta. Infatti, si configura l’abuso di diritto (o elusione) solo quando, pur in presenza di forme giuridiche legittime, è ottenuto un illegittimo vantaggio fiscale.

Pertanto, se il contribuente ha diritto ad accedere ad un percorso fiscalmente meno oneroso, questi può approfittarne e l’Ufficio non può che prenderne atto. Al contrario, in presenza di un indebito vantaggio fiscale, l’Ufficio deve prima valutare che non sia verificata un’ipotesi di evasione, poi, solo a questo punto, se si sia davanti a un caso di abuso di diritto.

In senso conforme, si sono recentemente pronunciati anche diversi giudici di merito: si vedano ad esempio le decisioni della CTR Piemonte (sent. 405/4/18) o della CTP di Reggio Emilia (sent. 12/2/18) che hanno confermato il diritto del contribuente di usufruire del regime fiscale meno oneroso.

Concludendo, quindi, non resta che attendere che anche gli Uffici dell’Amministrazione finanziaria si rendano conto del fatto che è un diritto del contribuente scegliere l’operazione fiscalmente meno gravosa tra due alternative legittimamente percorribili e che “la schiavitù della maggior imposta” deve finire.