Sono state rese note le motivazioni della sentenza con la quale il TAR della Lombardia - Milano ha annullato la Delibera ARERA n. 266/2022/R/EEL, relativa alle modalità attuative del meccanismo a due vie disposto dall’art. 15-bis, D.L. n. 4/2022, volto a contenere gli incrementi del costo dell’energia.

Ricordiamo che l’art. 15-bis, D.L. n. 4/2022, ha istituito un meccanismo di compensazione sul prezzo dell'energia, in relazione all'energia elettrica immessa in rete:

• da impianti fotovoltaici di potenza superiore a 20 kW che beneficiano di premi fissi derivanti dal meccanismo del Conto Energia, non dipendenti dai prezzi di mercato;
• da impianti di potenza superiore a 20 kW alimentati da fonte solare, idroelettrica, geotermoelettrica ed eolica che non accedono a meccanismi di incentivazione, entrati in esercizio in data antecedente al 1° gennaio 2010.

Sul provvedimento e sulle sue modalità di applicazione sono state sollevate perplessità che hanno determinato, in molti casi, ricorsi al TAR. Lo scorso mese di dicembre, il TAR della Lombardia ha accolto il ricorso presentato dai produttori, disponendo, tra l’altro, l’annullamento del provvedimento di ARERA che ha definito le modalità attuative della disposizione. Il provvedimento non riportava, tuttavia, le relative motivazioni.

Ora, con la pubblicazione della Sentenza n. 339/2023, è possibile comprendere meglio le ragioni che hanno portato all’accoglimento delle richieste avanzate dai produttori di energia.

Sul punto si ricorda che l’art. 15-bis, D.L. n. 4/2022, ha fissato delle tariffe di riferimento del prezzo dell’energia distinte per zone tariffarie e riportate nell’Allegato I-bis dello stesso D.L. n. 4/2022. Quando tale prezzo è inferiore al prezzo di mercato, il produttore deve corrispondere l’eventuale differenza mentre, quando il prezzo di riferimento risulta superiore al prezzo di mercato, il GSE eroga la differenza al produttore.

Ai sensi del comma 6 dell’art. 15-bis, D.L. n. 4/2022, le modalità attuative di tale disposizione sono demandate ad ARERA.

Le motivazioni della sentenza del TAR

I Giudici hanno ricordato che il Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea consente al Consiglio, su proposta della Commissione, di adottare misure straordinarie di natura solidaristica per fronteggiare gravi difficoltà nell’approvvigionamento dei prodotti del settore energetico.

La Direttiva (UE) n. 2019/944 impone agli Stati membri di assicurare alle imprese elettriche un trattamento trasparente, proporzionato e non discriminatorio, consentendo di intervenire, in via straordinaria e temporanea, nella fissazione di prezzi di fornitura dell’energia elettrica. Tuttavia, tali provvedimenti devono garantire un livello remunerativo, comunque superiore al costo, tale da consentire un’effettiva concorrenza sui prezzi.

Con la Comunicazione dell’8 marzo 2022, la Commissione europea ha enunciato al Parlamento Europeo gli orientamenti applicativi sulla regolazione dei prezzi, fissando un tetto massimo ai ricavi di mercato ottenuti da produttori dalla vendita di energia. Tale tetto è stato fissato in 180 euro per MWh, con facoltà dei Paesi membri di ridurre ulteriormente tale tetto massimo, a condizione che la riduzione: “sia proporzionata e non discriminatoria, non comprometta i segnali di investimento, assicuri la copertura degli investimenti e dei costi di esercizio, non generi distorsioni incidendo sulla formulazione dei prezzi all’ingrosso dell’energia elettrica e sia compatibile con il diritto dell’Unione”.

L’introduzione di una misura solidaristica di un tetto comune ed uniforme è indicata anche nei considerando della comunicazione. Tuttavia, il TAR lombardo ritiene che occorra aver riguardo anche alle disposizioni contenute nell’art. 8, comma 2, lett. c), Regolamento (UE) n. 1854/2022, ove si: “impone agli Stati membri di garantire la copertura degli investimenti e dei costi di esercizio.”

Lo stesso principio è presente anche nella Direttiva (UE) n. 2019/944, nella quale è precisato che gli interventi pubblici di fissazione dei prezzi devono essere “stabiliti a un prezzo al di sopra del costo”.

Tale disposizione, richiamata anche dalla comunicazione della Commissione, consente agli Stati membri di adottare misure di emergenza con riferimento ai proventi straordinari derivanti dall’incremento del costo del gas, consentendo comunque “ai produttori di energia elettrica di coprire i costi e proteggere i segnali di mercato a lungo termine”.

Tale quadro normativo indica che gli interventi sugli extraprofitti devono avere ad oggetto gli utili realizzati e non i ricavi, garantendo comunque la copertura dei costi di investimenti e di quelli di gestione.

Il TAR rileva come la norma, oltre a fissare i prezzi di riferimento ed i principi generali della disposizione, rimanda le modalità attuative ad ARERA, ossia all’autorità dotata di potere regolatorio, da esercitare sulla base di valutazioni connotate da ampia discrezionalità, specie sul piano tecnico.

Secondo i giudici, ARERA avrebbe quindi dovuto prevedere, nelle disposizioni attuative del provvedimento, un coordinamento con le norme europee, specie ove si impone di assicurare la copertura dei costi di esercizio e di investimento.

ARERA avrebbe quindi omesso di individuare sul piano tecnico e di valorizzare sul piano della disciplina regolatoria tutti gli elementi che consentono l’emersione dell’utile intramarginale effettivamente realizzato dagli operatori interessati dalla misura.

La vicenda non è ancora conclusa, dato che la Sentenza del TAR della Lombardia è stata impugnata.

Ricordiamo, infine, che il Consiglio di Stato ha sospeso l’esecutività della Sentenza del TAR lombardo e, pertanto, i proventi dovuti al GSE per l’applicazione del meccanismo istituito dall’art. 15-bis, D.L. n. 4/2022, continuano a dover essere versati (si veda la nostra circolare n. 50/2023).